제16회 민법및민사특별법 자격시험 기출문제

41. 상대방 있는 의사표시의 효력발생에 관한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 민법은 도달주의를 원칙으로 한다.

② 의사표시의 도달이란 사회관념상 상대방이 그 내용을 알수 있는 객관적 상태에 있음을 뜻한다.

③ 매매의 청약이 상대방에게 도달하더라도 그 전에 청약자가 사망한 경우에 청약은 그 효력이 생기지 않는다.

④ 과실 없이 상대방의 소재를 알지 못한 때에는 공시송달이 인정된다.

⑤ 보통우편의 방법으로 발송된 사실만으로는 발송일로부터 상당한 기간 내에 수취인에게 도달된 것으로 추정할 수 없다.

답 ③

해설 ③ 의사표시를 발신한 후 도달 전의 사정의 변화(표의자의 사망, 행위능력상실)는 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

42. 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인 사유가 아닌 것은?

① 취소권자가 취소할 수 있는 행위에 의하여 생긴 채무를 이행한경우

② 취소권자의 상대방이 그 법률행위로 인해 취득한 권리를 양도한 경우

③ 취소권자가 상대방에게 이행을 청구한 경우

④ 취소권자가 상대방으로부터 담보를 제공받은 경우

⑤ 취소권자가 채권자로서 강제집행을 한 경우

답 ②

해설 ② 권리의 양도가 법정추인사유로 되는 경우는 취소권자가 양도하는 경우에 한한다. 따라서 취소권자의 상대방이 그 법률행위로 인해 취득한 권리를 양도한 경우에는 법정추인사유가 될 수 없다.

43. 공유에 대한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의 함)

① 제3자가 공유물을 불법 점유한 경우, 공유자는 단독으로 공유물 전부의 반환을 청구할 수 있다.

② 부동산 공유자는 자기 지분 위에 다른 공유자의 동의 없이 저당권을 설정할 수 있다.

③ 공유자는 다른 공유자가 분할로 인하여 취득한 물건에 대하여 그 지분의 비율로 매도인과 동일한 담보책임이있다.

④ 공유자간에 분할에 관해 이미 협의가 성립된 때에는 재판상 분할청구는 인정되지 않는다.

⑤ 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 대금분할이원칙 이다.

답 ⑤

해설 ⑤ 재판상 분할의 경우, 현물분할이 원칙이다.

44. 가등기담보권의 실행통지에 대한 설명 중 틀린 것은?

① 채권자가 담보계약에 따라 적법하게 소유권을 취득하려면, 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 한다.

② 통지의 상대방에는 채무자 이외에 물상보증인은 포함되지만, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자는 포함되지 않는다.

③ 청산금이 없다고 인정되는 경우에도 채권자는 그 뜻을 통지 하여야 한다.

④ 통지시기는 채권의 변제기 이후이다.

⑤ 채권자는 채무자 등에 대한 적법한 통지가 도달한 이후 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실•내용 및 도달일을 통지하여야 한다.

답 ②

해설 ② 채권자가 소유권을 취득하려면, 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하는 바 통지의 상대방에는 채무자 이외에 물상보증인, 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자도 포함된다.

45. 지역권에 대한 설명으로 틀린 것을 모두 고른 것은?

㉠ 지역권은 물권이므로 요역지와 분리하여 양도할 수 있다. ㉡ 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 시효취득할 수 있다. ㉢ 공유자의 1인이 지역권을 취득한 때에는 다른 공유자도 이를 취득한다. ㉣ 지역권은 유상, 무상을 불문하고 설정될 수 있다. ㉤ 요역지소유권의 처분은 다른 약정이 없는 한 지역권의 처분을 수반한다.

① ㉠                   ② ㉡, ㉣

③ ㉠, ㉡, ㉤           ④ ㉡, ㉢, ㉣, ㉤

⑤ 정답 없음

답 ①

해설 ① ㉠ 지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적이 되지 못한다.(제292조 제2항)

46. 매도인의 담보책임에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 타인의 권리매매에서 권리이전을 할 수 없게 된 매도인은 선의의 매수인에 대하여 불능당시의 시가를 표준으로하여 계약이 이행된 것과 동일한 정제적 이익을 배상할의무까지는 없다.

② 매매목적물의 하자가 존재하는지의 여부는 위험이전시를 기준으로 판단해야 한다.

③ 타인의 권리매매에서 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우, 악의의 매수인은 계약을 해제할 수 없다.

④ 매도인이 기계를 공급하면서 카탈로그나 검사 성적서를  제출하였더라도 그 기재된 정도의 품질과 성능을 보증한 것으로 볼 수 없다.

⑤ 담보권실행으로 행하여지는 경매에 있어서 매수인은 물건의 하자에 대하여는 원칙적으로 담보책임을 묻지 못한다.

답 ⑤

해설 ① 타인의 권리매매에서 권리이전을 할 수 없게 된 매도인은 선의의 매수인에 대하여 계약이 이행된 것과 동일한 경제적 이익(이행이익)을 배상할 의무를 진다(대판 66다2618). ② 매매목적물의 하자가 존재하는지의 여부에 대하여 채무불이행책임설은 위험이전시를 기준으로 판단해야 한다고 하나, 판례는 특정물매매의 경우 계약성립당시를 기준으로 판단해야 한다고 한다(대판 98다18506). ③ 타인의 권리매매에서 악의의 매수인도 계약을 해제할 수 있다. ④ 매도인이 매수인에게 기계를 공급하면서 당해 기계의 카탈로그와 검사성적서를 제시하였다면, 매도인은 그 기계가 카탈로그와 검사성적서에 기재된 바와 같은 정도의 품질과 성능을 갖춘 제품이라는 점을 보증하였다고 할 것이므로, 매도인이 공급한 기계가 매도인이 카탈로그와 검사성적서에 의하여 보증한 일정한 품질과 성능을 갖추지 못한 경우에는 그 기계에 하자가 있다고 보아야 한다.(대판 2000다30554,30561) ⑤ 경매로 인하여 물건을 취득한 경우에 제580조 하자담보책임은 적용되지 아니한다.(제580조 제2항)

47. 반사회적 법률행위 및 불공정행위 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 부담 없는 증여는 불공정행위라는 이유로 무효가 될 수없다.

② 부동산이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되는경우, 제1매수인은 매도인에게 손해배상청구를 할 수 있지만 매도인을 대위하여 제2매수인 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 없다.

③ 부동산등기특별조치법을 위반한 중간생략등기는 사회질서에 반하여 무효이다.

④ 부첩관계를 맺은 대가로 부동산을 증여받은 첩으로부터 그 부동산을 전득한 자가 그 사실을 알았던 경우에는 소유권을 취득하지 못한다.

⑤ 불공정행위의 양 당사자는 이미 이행한 것의 반환을 청구할 수 있다.

답 ①

해설 ① 증여계약이나 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 불공정한 법률행위에 해당될 수 없다.(대판 99다56833). ② 부동산이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되는 경우, 제1매수인은 매도인을 대위하여 제2매수인 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. ③ 부동산등기특별조치법은 단속규정으로서 이에 위반한 중간생략등기라도 실체관계와 부합하면 유효라는 것이 판례이다. ④ 사회질서에 위반된 행위에 기하여 이미 이행된 경우라면 불법원인급여가 되어 그 반환을 청구할 수 없으며 또한 불법원인급여자는 소유권에 기한 목적물반환청구권도 행사할 수 없다(대판 79다483). 따라서 첩이 반사적으로 소유권을 취득하게 되므로 소유자인 첩으로부터 그 부동산을 전득한 자는 선악 불문하고 소유권을 취득한다. ⑤ 불공정한 법률행위에 있어서 불법원인은 폭리자에게만 있으므로 피해자는 이미 이행한 것의 반환을 청구할 수 있으나, 폭리자는 이미 이행한 것의 반환을 청구할 수 없다.

48. 집합건물의 재건축에 관한 설명으로 틀린 것은?

① 관리단집회에서 재건축의 결의를 할 때에는 구분소유자 및 의결권의 각 4/5이상의 다수의 결의가 있어야 한다.

② 재건축의 결의가 있는 경우 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 않은 구분소유자에 대하여 재건축에의 참가여부에 대한 회답을 서면으로 최고하여야 한다.

③ ②의 최고를 받은 구분소유자가 2월 이내에 회답하지 않은 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하겠다는 회답을한 것으로 본다.

④ 관리단집회에서의 의결권은 서면 또는 대리인에 의해 행사할 수 있다.

⑤ 한 단지 내에 있는 여러 동의 건물을 일괄하여 재건축하려는 경우, 재건축 결의는 각각의 건물마다 있어야 한다  는 것이 판례이다.

답 ③

해설 ③ 최고를 받은 구분소유자가 2개월 이내에 화답이 없는 경우에는 재건축에 참여하지 않겠다는 뜻을 통지한 것으로 본다.(집합건물법 제48조 제2항)

49.甲은 乙에게 자신의 토지를 증여하기로 합의하였다.그러나 세금문제를 염려하여 甲과 乙은 마치 매도하는 것 처럼 계약서를 꾸며서 이전등기를 하였다. 그 뒤 乙은 丙에게 그 토지를 매도하고 이전등기를 하였다.다음 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲과 乙 사이의 증여계약은 유효이지만, 매매계약은 무효이다.

② 乙명의의 등기는 효력이 있다.

③ 甲은 악의의 丙을 상대로 그 명의의 등기말소를 청구할 수 없다.

④ 甲은 乙을 대위하여 악의의 丙을 상대로 동기말소를 청구할 수 있다.

⑤ 乙은 丙 을 상대로 그 명의의 등기말소를 청구할 수 없다.

답 ④

해설 ①② 甲과 乙 사이의 매매계약은 가장행위로서 무효이지만, 증여계약은 진정한 합의가 있으므로 유효이다. 따라서 乙명의의 등기는 실체관계와 부합하는 등기로서 효력이 있다. ③④⑤ 乙은 유효하게 소유권을 취득하였으므로 乙로부터 전득한 丙은 악의라 할지라도 유효하게 소유권을 취득한다. 따라서 甲과 乙은 丙에 대하여 丙 명의의 등기말소를 청구할 수 없다.

50. 甲이 점유하고 있는 X물건을 乙이 침탈한 경우에 대한 설명으로 틀린 것은7(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲의 乙에 대한 점유물반환청구권은 침탈당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는데, 이는 출소기간이다.

② 乙이 선의인 丙에게 X물건을 매도•인도한 경우, 甲은 丙 에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다.

③ 乙이 선의의 丙에게 X물건을 매도•인도한 경우, 甲은 丙에  대하여 점유물반환청구권을 행사할 수 있다.

④ 甲이 丁소유의 X물건을 임차하여 점유하였던 경우,丁도 乙에 대하여 점유물반환청구권을 행사할 수 있다.

⑤ 만일 甲이 乙의 사기로 인해 점유를 乙에게 이전한 경우, 乙에 대하여 점유물반환을 청구할 수 없다.

답 ③

해설 ③ 점유물이 침탈을 당한 경우 점유자는 침탈자에 대하여 그 반환을 청구할 수 있으나, 침탈자의 선의의 특별승계인에 대해서는 점유권에 기한 반환청구를 할 수 없다.(제204조 제2항)

51.甲소유의 X토지를 乙이 소유의 의사로 평온•공연하게 20년간 점유하였지만, 등기 전에 甲이 丙 에게 그 토지를 매도하고 유효하게 이전등기를 해 준 경우에 관한설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲은 丙 을 대위하여 乙에게 불법점유를 이유로 토지인도를 청구할 수 있다.

② 乙은 丙 에 대하여 취득시효를 주장할 수 있다.

③ 丙이 소유권을 취득한 시점을 새로운 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성된 경우에도 乙은 등기명의자인 丙에게 소유권이전등기를 청구할 수 없다.

④ 어떤 사유로 甲에게로 X토지의 소유권이 회복되면 乙은 甲에게 시효취득을 주장할 수 있다.

⑤ 만일 丙명의의 등기가 원인무효인 경우, 乙은 甲을 대위하여 丙에 대하여 등기말소를 청구할 수 없다.

답 ④

해설 ④ 시효완성 후 등기명의자(갑)가 제3자(병)에게 소유권을 이전하는 경우 시효완성자(을)의 등기청구가 이행불능이 된 것이지, 등기청구권 자체가 소멸하는 것은 아니다. 따라서 어떤 사유로 갑에게로 소유권이 회복되면 을은 갑에게 시효취득을 주장할 수 있다.(대판 90다14225) ①갑은 병에게 소유권을 이전시킴으로써 더 이상 소유자는 아니므로 을에 대하여 반환청구를 할 수 없다. ② 병은 적극가담하지 않는 한 유효하게 소유권을 취득하므로 을은 병에 대하여 취득시효를 주장할 수 없다. ③ 병이 소유권을 취득한 시점을 기산점으로 삼아 다시 취득시효가 완성된 경우에는 을은 병에 대하여 취득시효 완성을 주장할 수 있다. ⑤ 병명의의 등기가 원인무효인 경우 을은 갑을 대위하여 병명의의 등기말소를 청구할 수 있다.

52.계약의 종류에 대한 설명으로 틀린 것은?

① 사용대차는 당사자일방이 목적물을 사용•수익하게 할 채무를 지고 상대방은 이를 반환해야 할 대가적 채무를 지므로 쌍무계약이 다.

② 모든 쌍무계약은 유상계약이다.

③ 예약은 채권계약이다.

④ 쌍무계약이 갖는 이행상의 견련성으로부터 동시이행의 항변권이 성 립한다.

⑤ 교환계약은 낙성•불요식 계약이다.

답 ①

해설 ① 사용대차는 사용대주는 목적물의 사용을 사용차주에게 허용할 채무를 부담하고 사용차주가 그 목적물을 반환할 채무를 부담한다 하더라도 차주의 채무가 대가적 의미를 갖는 것이 아니므로 대표적인 무상의 편무계약이다.

53. 계약의 성립과 관련된 옳은 설명을 모두 고른 것은?

㉠ 당사자 사이에 계약의 내용을 이루는 본질적 사항이나 중요사항에 관하여 구체적으로 의사합치가 있으면 계 약이 성립한다. ㉡ 계약서를 작성하지 않은 건물임대차계약은 무효이다. ㉢ 계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는 경우, 신뢰손해에 한정해서 손해배상을 청구할 수 있다는 것이 판례이다. ㉣ 교차청약의 경우에 후의 청약이 발송된 때에 계약이 성립한다.

① ㉠, ㉣              ② ㉠, ㉢

③ ㉢, ㉣              ④ ㉡, ㉢, ㉣

⑤ 정답 없음

답 ②

해설 ㉡ 임대차계약은 낙성•불요식계약이므로 당사자간의 청약과 승낙의 의사표시의 합치가 있으면 성립하는 것이지 반드시 계약서의 작성이 있어야 성립하는 것은 아니다. ㉣ 교차청약의 경우 양 청약이 모두 상대방에 도달한 때 계약은 성립한다.

54.부동산의 부합에 대한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 주유소지하에 매설된 유류저장탱크는 토지에 부합된다.

② 건물임차인이 부착한 벽걸이 에어컨은 건물에 부합되지 않는다.

③ 타인의 임야에 권한 없이 심은 수목의 소유권은 임야소유자에 게 귀속한다.

④ 동산이 부동산에 부합된 경우, 부합물은 부합당시의 가액의 비율로 원래의 동산과 부동산의 소유자가 공유한다.

⑤ 타인의 토지에서 무단으로 경작한 농작물의 소유권은 경작자에게 있다.

답 ④

해설 ④ 동산이 부동산에 부합하는 경우 부동산의 소유자가 동산의 소유권을 취득한다.(제256조)

55. 물권의 객체에 대한 설명으로 틀린 것은?

① 물권의 객체는 원칙적으로 특정•독립한 물건이다.

② 용익물권은 토지나 건물의 일부 위에 설정될 수 있다.

③ 1필의 토지일부에 저당권을 설정할 수 없다.

④ 아파트분양권은 소유권의 객체가 될 수 없다.

⑤ 집합물 위에 재단저당이 성립한 후에 그 구성물의 변동이 있게되면 특정성을 상실한다.

답 ⑤

해설 ⑤ 집합물 위에 재단저당이 성립한 후에 그 구성부분의 변동이 있는 경우라 하여도 특정성을 상실하지 않는다.

56. 채무자 甲(낙약자)과 채권자 乙(요약자)은 丙을 수익자로 한 제3자를 위한 계약을 체결하였고, 丙은 수익의 의사표시를 하였다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 甲은 丙이 이행을 청구하는 경우에 乙과 丙 사이의 법률관계에 기한 항변으로 丙에게 대항하지 못한다.

② 甲의 귀책사유로 채무가 불이행된경우, 丙은 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 없다.

③ 계약이 해제된 경우 丙은 원상회복을 甲에게 청구할 수있다.

④ 제3자를 위한 계약에서 丙은 계약 당시에 특정되어야 한다.

⑤ 만일 甲이 丙에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약을 乙과 체결한 경우, 이는 제3자를 위한 계약에 준하는 것으로 볼 수 없다.

답 ①

해설 ① 요약자(을)와 수익자(병)와의 관계인 대가관계는 제3자를 위한 계약의 기본계약관계인 보상관계와는 무관하므로 낙약자인 갑은 대가관계에서 생긴 사유로서 수익자에게 항변할 수 없다. ② 수익자인 병은 낙약자인 갑의 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구할 수 있다. ③ 계약의 해제권은 계약당사자만이 행사할 수 있으므로 수익자인 병은 해제권은 물론 해제의 효과인 원상회복청구도 할 수 없다. ④ 수익자는 계약당시 반드시 현존하거나 특정될 필요는 없다. ⑤ 수익자인 병의 낙약자인 갑에 대한 채무를 면하게 하는 계약으로서 제3자를 위한 계약으로 볼 수 있다.

57. 토지임차인의 지상물매수청구권에 대한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 임차인의 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우, 임차인은 지상물매수를 청구할 수 없다.

② 지상물매수청구권이 행사되면 임대인은 지상물철거를 청구할 수 없다.

③ 지상물매수청구권이 행사되면 임대인은 기존 지상물의 철거비용을 포함하여 임차인이 임차지상의 지상물을 신축하기 위하여 지출한 모들 비용을 보상할 의무를 부담한다.

④ 임차인 소유 지상물이 임대토지와 제3자 소유의 토지 위에 걸쳐서 건립된 경우, 임차지상에 있는 건물부분 중 구분소유의 객체가 될 수 있는 부분에 한하여 임차인에게 매수청구가 허용된다.

⑤ 행정관청의 허가를 받지 않은 무허가건물도 지상물매수청구권의 대상이 될 수 있다.

답 ③

해설 ③ 지상물매수청구권이 행사되면 임대인과 임차인 사이에서는 건물에 대하여 매수청구권행사 당시의 건물시가를 대금으로 하는 매매계약이 체결된 것과 같은 효과가 발생하는 것이지 임대인이 임차인이 임차지상의 건물을 신축하기 위하여 지출한 모든 비용을 보상할 의무를 부담하게 되는 것은 아니다.(대판2002다46003) ④ 대판 1996.3.21, 93다42634 ⑤ 대판 1997. 12.23, 97다37753

58. 甲이 乙에게 자신의 건물을 매도하는 계약을 체결한 경우에 대한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의 함)

① 계약체결 후 甲의 과실로 건물이 멸실한 경우에 乙은 계약을 해제할 수 있다.

② 계약체결 후 乙의 과실로 인하여 건물이 현저히 훼손된경우, 甲의 채무불이행을 이유로 한 乙의 해제권은 소멸한다.

③ 甲의 계약해제는 甲의 乙에 대한 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다.

④ 이미 지급받은 매매대금을 계약해제로 인하여 甲이 반환해야 하는 경우에 그 받은 날로부터의 이자를 가산할 필요는 없다.

⑤ 계약체결시에 이미 건물에 하자가 존재한 경우, 甲이 부담하는 담보책임은 무과실책임이지만 공평의 원칙상 하자의 발생에 乙의 잘못이 있다면 이를 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하다.

답 ④

해설 ④ 계약을 해제하여 원상회복을 하는 경우 그것이 금전인 경우에는 ‘받은 날로부터’ 이자를 가산하여야 한다.(제548조 제2항) ① 갑의 채무불이행(이행불능)을 이유로 을은 계약을 해제할 수 있다. ②제553조 ③제549조 ⑤대판 1995. 6.30, 94다23920

59.甲과 乙 은 甲소유의 토지 1필지를 200평이라고 생각하고 수량지정 매매계약을 체결하였는데, 처음부터 30평이 부족한 것으로 판명되었다. 이에 대한 설명 중 틀린것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 선의인 乙은 甲에게 담보책임상의 대금감액청구권을 행사할 수 있다.

② 乙은 甲에게 계약체결상의 과실을 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

③ 乙은 일부무효를 이유로 할 부당이득반환청구권을 행사할 수 없다.

④ 선의인 乙은 甲에게 담보책임상의 손해배상을 청구할 수 있다.

⑤ 선의인 乙은 계약한 날로부터 1년 내에 담보책임상의 권리를 행사하여야 한다.

답 ⑤

해설 ⑤ 수량지정매매에 있어서 수량부족에 관한 매도인의 담보책임문제로서 매수인 을은 선의인 때에 한하여 매도인에게 책임을 물을 수 있으므로 제척기간의 기산일은 계약한 날이 아니라 수량이 부족함을 ‘안’ 날로부터 1년 이내이다.

60.법정지상권에 대한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲소유의 토지에 존재하는 그 소유 건물에만 설정된 저당권실행으로 乙이 건물의 소유권을 취득한 경우, 乙은 법정지상권을 취득한다.

② ①의 경우, 乙로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 넘겨받기로 한 丙에 대하여 甲은 건물철거 및 대지의 인도를 구할 수 없다.

③ 甲소유의 나대지에 乙 이 저당권을 취득한 후 甲이 그 나대지에 건물을 신축한 경우, 저당권실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 되어도 법정지상권은 성립하지 않는다

④ 乙이 甲으로부터 甲소유 토지와 지상의 미등기건물을 매수하여 토지에 대해서만 소유권이전등기를 받은 후, 토지에 乙 이 설정해 준 저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우, 법정지상권이 성립한다.

⑤ 甲소유의 토지 및 그 지상건물에 乙이 공동저당권을 취득한 甲이 건물을 철거하고 그 토지에 건물을 신축한 경우, 특별한 사정이 없는 한 저당권의 실행으로 토지와 신축건물의 소유자가 다르게 되면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다.

답 ④

해설 ④ 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대기가 경매되어 소유자가 달라진 경우 미등기 건물의 양수인은 소유권을 가지고 있지 아니함으로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라 볼 수 없으므로 법정지상권이 발생할 수 없다.(대판 98다4798)

61. 상가건물임대차보호법의 적용을 받는 임대차에 대한 설명 중 옳은 것을 모두 고르면?

표 1)

㉠ 권리금의 회수에 관한 명문규정을 둠으로써 임차인을 보호하고 있다. ㉡ "계약이 종료하면 임차인은 목적물을 원상으로 회복하여 반환한다"늘 특약이 임차인의 비용상환청구권을 배제하는 취지라면 임차인에게 불리하므로 무효이다. ㉢ 임차권등기명령에 따라 임차권등기가 경료된 후에 건물을 임차한 자에게는 '보증금 중 일정액'에 대한 우선변제권이 인정되지 않는다. ㉣ 대항력의 발생요건은 인도와 사업자등록이며 계약서상의 확정일자는 대항력의 발생요건이 아니다.

① ㉠, ㉡           ② ㉡, ㉣         ③ ㉡, ㉢

④ ㉢, ㉣           ⑤ ㉠, ㉢

답 ④

해설 ㉠ 권리금의 회수에 관한 명문규정은 없다. ㉡ 임차인의 비용상환청구권은 임의규정이므로 당사자간의 합의로서 배제하는 것은 유효이다. ㉢ 법 제6조 제6항 ㉣ 법 제3조 제1항

62.해제권과 취소권에 모두 옳은 설명은?

① 모든 법률행위에 인정된다.

② 법률의 규정에 의해서만 발생한다.

③ 권리행사가 있어야 해제나 취소의 효과가 발생한다.

④ 권리행사로 인하여 발생하는 반환의무의 범위는 반환의 무자의 선의•악의에 따라 달라진다.

⑤ 권리의 행사를 포기할 수 없다.

답 ③

해설 ① 취소권은 모든 법률행위에 대하여 인정되나, 해제권은 계약에 한하여 인정된다. ② 취소권은 법률의 규정에 의해서만 발생하나, 해제권은 법률의 규정은 물론 약정에 의해서도 발생할 수 있다. ④ 취소권의 행사로 인한 부당이득반환의 범위는 선의악의에 따라 그 범위가 달라지나, 해제의 경우에는 당사자의 선의악의를 불문하고 모두 ‘원상회복의무’를 부담한다. ⑤ 양자 모두 포기할 수 있다.

63.조건 및 기한에 관한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 정지조건과 불확정기한은 의사표시의 해석을 통해 구별 할 수 있다.

② 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정된다.

③ 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 않는 때에는 기한의 이익을 주장하지 못한다.

④ 취소나 해제에는 일반적으로 조건을 붙일 수 없다.

⑤ 기한도래의 효과는 원칙적으로 소급효가 있다.

답 ⑤

해설 ⑤ 기한도래의 효과는 소급효가 없으며, 당사자간의 합의에 의해서도 소급시킬 수 없다.

64.점유에 관한 설명으로 옳은 것을 모두 고를 것은?     (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 점유보조자도 점유자이다. ㉡ 타주점유자인 피상속인을 상속한 자가 새로운 권원에 의하여 다시 소유의사로 점유한 경우에는 자주점유로 전환된다. ㉢ 소유의사의 유무는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질에 의하여 객관적으로 결정된다. ㉣ 점유자의 무과실은 일반적으로 추정된다. ㉤ 선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 판결이 확정된 때로부터 악의의 점유자로 본다.

① ㉠,㉣                ② ㉡,㉢

③ ㉠,㉣,㉤             ④ ㉡,㉢,㉤

⑤ 정답 없음

답 ②

해설 ㉠ 점유보조자는 점유자가 아니다. ㉡ 타주점유를 상속한 자라도 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 개시한 때에는 자주점유로 전환된다. ㉢ 대판 1997.8.21. 95다28625 ㉣ 점유자의 무과실은 추정되지 않는다.(제197조 제1항) ㉤ 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다 (제197조 제2항)

65.근저당에 대한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 근저당권설정 후 저당목적물의 소유권이 제3자에게 이전된 경우, 현재의 소유자는 피담보채무가 소멸된 경우라도 근저당권의 말소를 청구할 수 없다.

② 근저당권 설정시 채권최고액은 필요적 등기사항이다.

③ 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 그 근저당권의 원본채권액은 경매신청시에 확정된다.

④ 결산기의 정함이 없는 경우, 근저당권설정자는 언제든지근저당권자를 상대로 해지의 의사표시를 함으로써 피담보채무를 확정시킬 수 있다.

⑤ 실제 발생한 채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 채무자는 실제 채권액 전액을 변제하여야 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.

답 ①

해설 ① 현재의 소유자는 소유권에 기한 물권적 청구권으로서 피담보채권의 소멸을 원인으로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.(대판 93다16338)

66. 유치권에 관한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 임차인이 임대차기간 만료 전에 임차목적물을 보존하기위해 비용을 지출한 경우, 비용상환청구권은 목적물에 관하여 생긴 채권으로 본다.

② 피담보채권의 변제기 도래는 유치권의 성립요건이다.

③ 물건의 인도청구소송에서 피고의 유치권항변이 인용되는 경우, 법원은 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 물건을 인도할 것을 명하여야 한다.

④ 유치권자가 소유자의 승낙 없이 제3자에게 유치물을 임대한 경우, 임차인은 소유자에게 임대차의 효력을 주장할 수 없다.

⑤ 유치권은 법정담보물권이므로 이를 미리 포기하는 특약은 무효이다.

답 ⑤

해설 ⑤ 당사자의 합의로 유치권의 성립을 배제할 수 있다.

67.친구 사이인 甲•乙간의 명의신탁약정에 따라 수탁자乙이 매수인으로서 丙소유의 X토지를 매입하고 乙명의로 이전등기를 하였다. 이 경우의 법률관계에 대한 설명으로 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 甲•乙간의 명의신탁약정은 무효이다.

② 丙이 甲•乙간에 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있었던 경우, 乙명의외 이전등기는 무효이다.

③ ②의 경우, X 토지에 대한 소유자는 丙이다.

④ 丙이 甲•乙간에 명의신탁약정이 있다는 사실을 모른 경우, 乙명의의 등기가 무효로 되지 않는다.

⑤ 乙이 토지를 丁에게 처분한 경우,丁이 선의인 경우에 한하여 丁은 X토지에 대한 소유권을 취득한다.

답 ⑤

해설 ⑤ 계약(위임형)명의신탁에 관한 사례문제로 매도인인 병이 선의인 경우에는 수탁자 을명의의 등기가 유효이므로 을이 소유자가 되고, 소유자인 을로부터 매수한 정은 당연히 소유권을 취득한다. 또한 병이 악의인 경우에는 수탁자 을명의의 등기는 무효가 되므로 병이 여전히 소유자이지만 수탁자인 을로부터 매수한 정은 적극가담하지 않는 한 선악을 불문하고 소유권을 취득한다.

68.부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률의 적용대상이 되는 '명의신탁약정'에 해당하는 것은?

① 부부일방이 부동산을 구입하면서 배우자명의로 등기하는 경우

② 채무의 변제를 담보하기 위해 채권자가 채무자소유의 부동산에 대해 가등기를 받는 경우

③ 부동산의 위치와 면적을 특정하여 3인이 구분소유하기로하는 약정을 하고 그 3인의 공유로 등기하는 경우

④ 채무의 변제를 담보하기 위해 채권자가 채무자소유의 부동산에 대해 소유권이전등기를 받는 경우

⑤ 신탁법에 의한 신탁재산인 사실을 등기하는 경우

답 ①

해설 ① 부동산실명법상 명의신탁약정에 해당하나 예외적으로 유효인 경우가 종중 및 배우자에 대한 특례이며, ②③④⑤ 가등기담보, 상호명의신탁, 양도담보, 신탁법상 신탁의 경우에는 명의신탁약정에 해당하지 않는다.

69.비진의표시에 관한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면판례에 의함)

① 비진의표시는 진의와 표시의 불일치를 표의자가 알고서한다는 점에서 착오와 구별된다.

② 부동산매매에서 비진의표시는 상대방이 선의이며 과실 없는 경우에 한하여 유효이다.

③ 비진의표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하진 못한다.

④ 대리인이 오직 자기 이익을 꾀할 목적으로 대리권을 남용한 경우, 비진의표시에 관한 규정이 유추적용될 수 있다.

⑤ 강박에 따라 제3자에게 증여한 경우, 표의자는 마음속에서 진정으로 원하지 않았으나 당시의 상황에서는 최선이라고 판단하여 의사표시를 하였다면 비진의표시가 된다.

답 ⑤

해설 ⑤ 비진의 의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강제에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다(대판 92다41528 )

70.乙은 甲소유의 X부동산을 매수하여 대금전액을 지불하고 그 부동산을 인도받아 사용하고 있지만, 자기명의로 등기를 하지 않고 있다. 다음 설명 중 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 乙외 甲에 대한 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다. 

② 丙에 乙로부터 임차하여 점유하고 있는 경우, 甲은 丙에 대하여 소유물반환을 청구할 수 없다.

③ 착오로 X부동산이 아니라 甲쇼유외 Y부동산이 乙명의로 등기된 경우, 원칙적으로 그 등기는 무효이다.

④ 乙이 X부동산을 丙에게 전매하였고 甲•乙•丙간에 중간생략등기를 하기로 합의한 경우, 乙의 甲에 대한 등기청구권은 소멸한다.

⑤ 乙이 X부동산을 丙에게 전매하였고 甲•乙•丙간에 중간생략등기의 합의가 있은 후, 甲과 乙간에 매매대금을 인상하는 약정이 체결된 경우, 甲은 인상분의 미지급을 이유로 丙의 소유권이전등기청구를 거절할 수 있다.

답 ④

해설 ④ 중간생략의 합의가 있었다 하더라도 이러한 합의는 중간등기를 생략하여도 당사자 사이에 이의가 없고 그 등기의 효력에 영향을 미치지 않겠다는 의미이므로 그러한 합의가 있었다고 하여 중간매수인의 소유권이전등기청구권이 소멸된다거나 첫 매도인의 그 매수인에 대한 소유권이전등기의무가 소멸되는 것은 아니라 할 것이다.(대판 91다18319) ⑤ 공평의 관점에서 최초 양도인의 동시이행의 항변권을 인정하였다.(대판 2003다66431)

71.토지거래허가구역 내의 X토지소유자 甲은 乙에게 그 것을 매도하였으나, 아직 허가를 얻지 못하였다. 판례에 따를 때 옳은 것을 모두 고르면?

㉠ 乙의 강박에 의해 계약을 체결한 경우, 현재 무효상태이므로 甲은 강박을 이유로 의사표시를 취소할 수 없다. ㉡ 甲과 乙의 계약이 처음부터 그 허가를 배제하는 내용인 경우, 계약은 확정적 무효이다. ㉢ 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 경우, 계약의 유동적 무효상태는 지속 된다. ㉣ 乙이 X토지를 丙에게 전매하고 甲, 乙, 丙의 중간생략 등기합의에 따라 甲이 丙을 매수인으로 하여 토지거래허가를 받아 丙명의로 등기가 된 경우, 그 등기는 실체관계에 부합하므로 유효하다.

 ① ㉠              ② ㉡             ③ ㉡, ㉣

 ④ ㉠,㉢           ⑤ ㉢,㉣

답 ②

해설 ㉠ 유동적 무효상태에 있는 거래계약에 관해서도 비진의표시ㆍ통정허위표시 등의 무효주장이나, 착오ㆍ사기ㆍ강박을 이유로 한 취소권의 행사도 가능하다. ㉡ 처음부터 허가를 배제ㆍ잠탈할 목적으로 계약을 체결한 경우에는 계약은 처음부터 확정적 무효이다. ㉢ 거래계약이 유동적 무효인 상태에서 그 토지에 대한 토지거래허가구역 지정이 해제되거나 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 경우, 그 토지거래계약은 확정적으로 유효로 된다(98다40459). ㉣ 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관하여 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도, 이를 최초 매도인과 최종 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수는 없으므로, 최종 매수인과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 경료한 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(96다22464).

72.甲이 乙에게 자신의 건물을 매도하는 계약을 체결한 후 소유권이전 및 인도 전에 화재가 발생하여 건물이 전소되었다. 다음 설명 중 틀린 것은?

① 소유권이전은 불가능하게 되었으므로 乙은 더 이상 소유권이전을 청구할 수 없다.

② 양당사자의 책임 없는 사유로 화재가 발생한 경우, 甲은 乙에게 매매대금을 청구할 수 없다.

③ 乙의 과실로 인하여 화재가 발생한 경우, 甲은 乙에게 매매대금을 청구할 수 있다.

④ 乙의 채권자지체 중에 양당사자의 책임 없는 사유로 화재가 발생한 경우, 甲온 乙에게 매매대금을 청구할 수 있다.

⑤ ④의 경우 채권자지체 중이었으므로 甲은 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익을 乙에게 상환할 필요가 없다.

답 ⑤

해설 ④⑤ 채권자지체 중에 양당사자의 책임 없는 사유로 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자(을)가 위험을 부담하므로 채무자(갑)는 채권자(을)에게 매매대금을 청구할 수 있다. 그러나 채무자(갑)는 자신의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자(을)에게 반환하여야 한다(제538조 제2항).

73.점유자와 회복자의 관계에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 선의점유자가 과실을 취득할 수 있는 범위에서 부당이득은 성립하지 않는다. ㉡ 통상의 필요비는 점유자가 과실을 취득한 경우에는 그 상환을 청구하지 못한다. ㉢ 악의점유자는 자주점유이든 타주점유이든 그 귀책사유로 정유물이 멸실•훼손된 경우에 손해전부에 대한 책임을 진다. ㉣ 선의의 점유자가 얻은 건물사용이익은 건물의 과실에 준하여 취급된다.

① ㉠,㉡,㉢,㉣          ② ㉠,㉡

③ ㉢, ㉣               ④ ㉠, ㉢, ㉣

⑤ ㉡, ㉣

답 ①

해설 ㉠ 선의의 점유자는 점유물로부터 생기는 과실을 취득할 수 있으므로 비록 선의의 점유자가 과실을 취득함으로 인하여 타인에게 손해를 입혔다 할지라도 그 과실취득으로 인한 이득을 그 타인에게 반환할 의무는 없다(77다2169). ㉡ 제203조 제1항 단서 ㉢ 제202조 ㉣ 선의 점유자가 취득할 수 있는 과실에는 천연과실, 법정과실뿐만 아니라 사용이익(차임상당의 부당이득)도 포함된다(95다44290).

74.주택임대차보호법에 대한 설명 중 틀린 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 주택임차인이 사망한 경우, 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실혼 배우자는 2촌 이내의 상속권자에 우선하여 임차인의 권리와 의무를 승계한다.

② 주택임대차가 묵시적으로 갱신된 경우, 임차인은 갱신된 임대차존속기간이 2년임을 주장할 수 있다.

③ 임차권등기명령에 의해 임차권이 등기된 경우, 임대인의 보증금반환의무와 임차인의 등기말소의무는 동시이행의 관계가 아니다.

④ 주택임차인에게 대항력이 발생하는 시점은 인도와 주민등록을 모두 갖춘 다음날의 오전 0시부터이다.

⑤ 주택임차인이 대항력을 갖춘 후 임대인이 소유권을 양도한 경우, 임차인의 이의제기가 없는 한 보증금의 반환의무자는 양수인이다.

답 ①

해설 ① 임차인이 사망 당시 상속권자가 그 주택에서 가정공동생활을 하지 아니한 때에는 그 주택에서 가장공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자와 2촌이내의 친족이 공동으로 임차인의 권리와 의무를 승계한다(법 제9조 제2항). ③ 주택임대차보호법 제3조의3 규정에 의한 임차권등기는 이미 임대차계약이 종료하였음에도 임대인이 그 보증금을 반환하지 않는 상태에서 경료되게 되므로, 이미 사실상 이행지체에 빠진 임대인의 임대차보증금의 반환의무와 그에 대응하는 임차인의 권리를 보전하기 위하여 새로이 경료하는 임차권등기에 대한 임차인의 말소의무를 동시이행관계에 있는 것으로 해석할 것은 아니고, 특히 위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능만을 주목적으로 하는 점 등에 비추어 볼 때, 임대인의 임대차보증금의 반환의무가 임차인의 임차권등기 말소의무보다 먼저 이행되어야 할 의무이다.(대판 2005다4529)

75.착오•사기•강박에 관한 설명 중 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 부동산매매에서 시가에 관한 착오는 일반적으로 법률행위의 중요부분에 관한 착오에 해당한다.

② 표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소하여 상대방이 손해를 입은 경우, 상대방은 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

③ 제3자의 사기로 인하여 매매계약을 체결하여 손해를 입은 자가 제3자에 대해 손해배상을 청구하기 위해서는 먼저  매매계약을 취소하여야 한다.

④ 매도인의 기망에 의해 매매계약 체결시 토지의 일정부분을 매매대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 그 특약만을 기방에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다.

⑤ 강박에 의해 이루어진 소송행위는 원칙적으로 취소할 수 있다.

답 ④

해설 ④ 매매계약 체결시 토지의 일정 부분을 매매대상에서 제외시키는 특약을 한 경우, 이는 매매계약의 대상 토지를 특정하여 그 일정 부분에 대하여는 매매계약이 체결되지 않았음을 분명히 한 것으로써 그 부분에 대한 어떠한 법률행위가 이루어진 것으로는 볼 수 없으므로, 그 특약만을 기망에 의한 법률행위로서 취소할 수는 없다.(대판 98다56607) ① 일반적으로 시가에 대한 착오는 중요부분의 착오가 아니다. ② 표의자가 착오를 이유로 의사표시를 취소한 경우, 상대방은 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수는 없다. ③ 상대방과의 매매계약을 취소하지 않고도 기망행위를 한 제3자에 대해 손해배상을 청구할 수 있다. ⑤ 소송행위에는 착오에 관한 규정이 적용되지 않는다.

76. 甲의 부동산을 협의의 무권대리인 乙이 선의의 丙에게 매도한 경우에 대한 설명 증 옳은 것은?

① 丙이 甲에게 상당한 기간을 정해 추인여부의 확답을 최고하였으나 그 기간 내에 확답을 발하지 않은 경우, 丙은 甲을 상대로 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

② 甲이 乙에게 추인의 의사표시를 한 경우, 甲은 그 사실을 모르는 丙에게도 계약이행을 청구할 수 있다.

③ 甲이 乙에게 추인의 의사표시를 한 경우, 丙은 추인의 사실을 알기 전까지 계약을 철회할 수 있다.

④ 丙이 적법하게 계약을 철회하였더라도 甲은 계약을 추인하여 丙을 상대로 계약이행을 청구할 수 있다.

⑤ 甲이 乙외 무권대리행위에 대해 즉시 이의를 제기하지 아니하고 이를 장기간 방치한 사실만으로도 추인한 것으로 본다.

답 ③

해설 ① 상대방이 본인에 대하여 상당한 기간을 정하여 최고를 하였으나 본인이 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다. 따라서 상대방은 본인에 대하여  소유권이전등기의 청구를 할 수 없다. ② 본인이 무권대리인에게 추인을 한 경우 그 의사표시로서 이를 알지 못하는 상대방에 대하여 대항할 수 없다.(제132조) ③ 제134조 ④ 상대방의 철회가 있은 후에는 본인은 더 이상 추인할 수 없다. ⑤ 본인이 무권대리행위에 대하여 즉시 이의를 제기하지 아니하고 이를 장기간 방치한 사실만으로 무권대리행위를 추인한 것으로 볼 수는 없다.

77.임대차에 대한 설명으로 틀린 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

① 임대인은 특약이 없는 한 임차인의 특별한 용도를 위한 사용•수익에 적합한 구조를 유지하게 할 의무까지는 없다.  ② 토지임차인이 지상건물을 등기하기 전에 제3자가 그 토지에 관하여 물권취득의 등기를 한 때에는 임차인이 그 지상건물을 등기하더라도 제3자에 대하여 임대차의 효력이 없다.

③ 목적물의 파손정도가 손쉽게 고칠 수 있을 정도로 사소하여 임차인의 사용•수익을 방해하지 아니한 경우에도 임대인은 수선의무를 부담한다.

④ 공작물의 소유를 목적으로 한 토지임대차에서 임차인의 차임연체액이 2기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다.

⑤ 차임은 반드시 금전이어야 하는 것은 아니며 물건이어도 된다.

답 ③

해설 ③ 목적물의 파손 또는 장해가 생긴 경우 그것이 임차인이 별 비용을 들이지 아니하고 손쉽게 고칠 수 있는 정도의 사소한 것이어서 임차인의 사용, 수익에 방해할 정도의 것이 아니라면 임대인은 수선의무를 부담하지 않는다.(대판 94다34692)

78.저당목적물이 경매되는 경우, 권리상호간의 순위에 대한 설명으로 틀린 것은?

① 저당권보다 먼저 설정된 지상권은 저당권자의 경매신청에 따른 매각으로 매수인에게 인수되지만, 저당권보다 나중에 설정된 지상권은 매각으로 소멸한다.

② 가압류등기가 먼저 된 후 저당권이 설정된 경우, 물권자인 저당권자는 가압류채권자에 우선하여 변제받는다.

③ 저당권보다 먼저 설정된 전세권이 있는 경우, 저당권자가 신청한 경매절차에서 전세권자가 배당요구를 하였다면 그 전세권은 매각으로 소멸한다. 

④ 경매신청 이전에 대항요건을 구비한 주택임대차보호법 제8조의 보증금 중 일정액은 저당권자에게 우선하여 변제된다.

⑤ 최종 3개월분의 임금이나 최종 3년간의 퇴직금은 저당권에 의해 담보된 채권보다 우선하여 변제된다.

답 ②

해설 ② 가압류등기가 먼저 된 후 저당권이 설정된 경우, 저당권자와 가압류채권자는 동순위로서 각 채권액에 비례하여 평등배당을 받게 된다.

<이의제기문제>

④번 지문도 틀린 지문으로 처리해야 한다. 주택임대차보호법 제8조는 ‘임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건을 갖추어야 한다.’고 규정하고 있다. 그러나 본문제의 ④번 지문에서는 ‘경매신청 이전’이라고 표현하고 있으므로 명백히 틀린 지문이다. 경매신청과 경매신청등기(경매개시결정기입등기)는 민사집행법상 명백히 구별되는 개념이기 때문이다.

79.토지저당권자의 일괄경매청구권(민법 제365조)에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

① 건물은토지에 대한 저당권이 설정될 당시 이미 존재하고 있어야 한다.

② 저당권설정자가 건축하여 제3자에게 양도한 건물에 대하여도 일괄경매를 청구할 수 있는 것이 원칙이다.

③ 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건축한 건물이라도 저당권설정자가 나중에 소유권을 취득하였다면 일괄경매청구가 허용된다.

④ 저당권자는 건물의 매각대금에 대하여도 우선변제를 받을 수 있다.

⑤ 저당권자는 일괄경매를 청구할 의무가 있으므로, 토지만 경매를 신청하는 것은 허용되지 않는다.

답 ③

해설 ① 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(제365조). ② 저당권설정자가 건물축조 후 이를 제3자에게 양도한 경우에는 일괄경매청구권이 인정되지 않는다. ③ 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다(2003다3850). ④ 건물의 경매대가에 대해서는 우선변제를 받지 못한다. ⑤ 토지만을 경매할 것인가, 토지와 건물을 일괄해서 경매할 것인가는 저당권자의 자유로운 의사에 달려 있다. 즉 반드시 일괄경매하여야 하는 것은 아니다.

80. 대리에 관한 설명 중 옳은 것은?

① 대리인이 여럿일 때에는 법률 또는 수권행위에서 달리 정하지 않은 한 공동으로 본인을 대리한다.

② 甲이 무능력자인 乙과 위임계약을 체결하고 乙을 대리인으로 선임한 경우, 乙의 무능력을 이유로 위임계약이 취소될 수 있으나 대리행위는 취소될 수 없다.

③ 甲이 乙에게 금전소비대차 및 이것을 위해 담보권설정계약을 체결할 대리권을 수여한 경우, 원칙적으로 乙은 위 계약을 해제할 권한도 있다.

④ 甲의 대리인 乙이 丙과 매매계약을 체결하면서 甲의 대리인임을 표시하지 않고 자신을 매수인으로 한 경우,乙의 의사표시는 乙을 위한 것으로 추정한다.

⑤ 본인의 사망, 금치산, 파산은 대리권의 소멸사유이다.

답 ②

해설 ① 우리 민법은 대리인이 수인인 경우에 각자대리를 원칙으로 한다(제119조). ② 무능력자인 을은 자신의 무능력을 이유로 갑과의 위임계약을 취소할 수 있다. 다만 무능력자인 을이 갑의 대리인으로서 행한 대리행위를 갑이 을의 무능력을 이유로 취소할 수는 없다. ③ 일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다(92다39365). ④ 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 대리인 자신을 위한 것으로 본다(115조). 즉, ‘추정’한다가 잘못된 표현이다. ⑤ 법정대리․임의대리에 공통된 소멸사유는 본인의 사망, 대리인의 사망ㆍ파산ㆍ금치산이다.