제13회 민법및민사특밸법 기출문제

[문제41] 점유자와 회복자의 관계에 관한 설명 중 옳은 것은?

㉮ 점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비는 그 증가액이 현존한다하더라도 그 증가액의 상환을 청구할 수 없다.

㉯ 선의의 점유자가 과실을 취득했을 경우에는 이를 부당이득으로 반환하여야 한다.

㉰ 점유물의 멸실훼손에 대하여 선의의 타주점유자는 현존이익의 한도 내에서 배상책임을 진다.

㉱ 회복자가 소유권이전등기 말소를 구하는 경우에 점유자는 비용상환청구권으로 유치권 항변을 할 수 있다.

㉲ 소유권이 있다고 오신한 선의점유자는, 회복자에 대하여 이익이 현존하는 한도에서 배상책임을 진다.

해설 ㉰ ㉲ 점유물의 멸실□훼손에 대하여 악의점유자 또는 타주점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하나, 선의의 자주점유자는 회복자에 대하여 이익이 현존하는 한도에서 배상책임을 진다(제202조). ㉮ 유익비는 그 가액의 증가가 현존하는 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ㉯ 선의의 점유자는 과실을 수취할 수 있고, 그 범위 내에서 부당이득반환의 문제는 발생하지 않는다. ㉱ 유치권은 채권의 변제를 받을 때까지 목적물을 유치할 수 있는 권리에 불과하다.

정답 ㉲

[문제 42] 집합건물의 구분소유에 관한 규약 및 집회에 대한 다음 설명 중 맞는 것은?

㉮ 관리인은 구분소유자의 4분의 1 이상으로서 의결권의 4분의 1 이상을 가진 자가 청구한 때에는 임시 관리단 집회를 소집하여야 한다.

㉯ 관리단 집회는 구분소유자 4분의 3 이상의 동의가 있는 때에는 소집절차를 거치지 아니하고 소집할 수 있다.

㉰ 관리단 집회를 소집하고자 할 때에는 관리단 집회일의 1주일 전에 회의의 목적사항을 명시하여 각 구분소유자에게 통지하여야 한다.

㉱ 관리인은 매년 2회 일정한 시기에 정기관리단 집회를 소집하여야 한다.

㉲ 규약의 설정변경 및 폐지는 관리단 집회에서 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 찬성을 얻어 행한다.

해설 ㉰ 법 제34조 제1항 ㉮ 각1/5 이상 ㉯ 전원의 동의 ㉱ 매년 1회 ㉲ 각 3/4 이상

정답 ㉰

[문제 43] 본인, 그 대리인 및 복대리인 사이의 법률관계에 관한 다음 설명 중 옳은 것은?

㉮ 복대리인은 대리인이 선임한 것이기 때문에 본인의 이름이 아닌 대리인의 이름으로 대리한다.

㉯ 대리인이 본인의 허락을 얻고 복대리인을 선임한 경우에, 대리인은 복대리인 선임에 대한 책임을 부담하지 아니한다.

㉰ 복대리인이 대리인의 대리권의 범위를 초과한 행위를 한 경우에, 본인은 그 행위를 추인할 수 있다.

㉱ 임의대리인은 언제든지 복대리인을 선임할 수 있으나, 법정대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있어야 복대리인을 선임할 수 있다.

㉲ 대리인이 복대리인을 선임한 경우에 대리인이 사망하거나 대리권을 상실하여도 복대리인의 복대리권은 소멸하지 않는다.

해설 ㉰ 복대리인의 권한은 대리인의 대리권의 범위를 초과하지 못한다. 범위를 초과한 행위는 무권대리에 해당하고, 본인은 그 행위를 추인할 수 있다. ㉮ 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임하지만 대리인의 대리인이 아니라 본인의 대리인이다. ㉯ 본인의 허락을 얻어 복대리인을 선임한 (임의)대리인은 선임□감독에 대한 책임을 부담한다. ㉱ 법정대리인은 언제든지 복대리인을 선임할 수 있으나, 임의대리인은 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있어야 복대리인을 선임할 수 있다. ㉲ 복대리권은 대리권의 존재를 전재로 한 것이므로, 대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다.

정답 ㉰

[문제 44] 통행지역권에 관한 다음 설명 중 잘못된 것은?

㉮ 용익물권이므로 부종성이나 수반성이 인정되지 않는다.

㉯ 통로의 개설 없이 20년 간 통로로 사실상 사용하여 온 경우는 지역권의 시효취득이 인정되지 않는다.

㉰ 계속되고 표현된 것인 경우에 한하여 통행지역권의 시효취득이 인정된다.

㉱ 승역지 등기부 을구에 지역권설정등기가 등재되고, 요역지 등기부 을구에는 요역지지역권의 등기가 등재된다.

㉲ 승역지의 점유를 시작할 당시 요역지의 소유자가 아니었다는 이유만으로는 시효취득의 소급효의 법리상 통행지역권의 시효취득을 부정할 수 없다.

해설 지역권은 요역지의 종된 권리로서 부종성과(제292조) 불가분성(제293조)을 가진다.

정답 ㉮

[문제 45] 갑(甲)은 을(乙)을 채권자로 하는 소액의 저당권이 설정된 무(戊)의 아파트를 3년 기한으로 임차하여 거주하고 있는 중에, 무(戊)가 다시 병(丙)으로부터 금전을 대출받고 저당권을 설정하여 주었다. 갑(甲)은 이사오면서 즉시 주민등록 전입신고를 하였으나, 확정일자는 병(丙)의 저당권설정등기 이 후에 받았다. 이러한 사실관계에서 발생하는 법률관계를 설명한 아래의 내용 중에서 옳지 않은 것은?

㉮ 을(乙)의 저당권실행으로 경낙된 경우에, 경낙대금에서 갑(甲)은 을(乙)과 병(丙)이 배당받은 나머지가 있으면 배당받을 수 있다.

㉯ 을(乙)과 병(丙) 중 누군가가 경매를 신청하여 경낙된 경우 갑(甲)의 임차권은 잔여 존속기간이 있더라도 원칙적으로 소멸한다.

㉰ 병(丙)의 저당권실행에 의한 경우에, 경낙대금에서 갑(甲)이 보증금에 관하여 배당받지 못한 때에는 경낙인에 대하여 임차권으로 대항할 수 있다.

㉱ 병(丙)의 저당권실행에 의한 경우에, 경낙대금에서 갑(甲)은 보증금에 관하여 병(丙) 다음의 후순위로 배당받는다.

㉲ 갑(甲)은 무(戊)가 반대하더라도 무(戊)의 을(乙)에 대한 채무를 변제하여 법률관계에서 유리한 지위를 차지할 수 있다.

해설 저당권이 설정된 주택을 임차한 경우에는 매각에 의하여 선순위인 저당권이 소멸하고 따라서 그 보다 후순위인 임차권도 함께 소멸하게 되므로 임차인은 매수인에게 대항하지 못한다. 또 이른바 중간 임차인은 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있다하더라도 그 선순위의 저당권이 소멸하므로 임차인은 매수인에 대하여 임차권의 효력을 주장할 수 없다(대판1999.4.23. 98다32939

). 임차인이 주택에 입주하고 전입신고를 마친 뒤 어느 날에 최종적으로 임대차계약서에 확정일자를 부여 받은 경우에는 그 확정일자를 기준으로 우선변제권이 발생한다. 따라서 임차인 甲은 2번저당권자 丙에게 우선하지 못한다.

정답 ㉰

[문제 46] 공동저당에 관한 다음 설명 중 가장 타당한 것은?

㉮ 순차배당에서 일부변제받은 경우에는 대위권이 인정되지 않는다.

㉯ 일부목적물에 설정된 저당권이 무효이면 나머지 물건에 대한 저당권도 무효이다.

㉰ 어떤 부동산의 매득금만으로 채무액 전액을 변제할 수 있는 경우에도 동시배당을 하여야 한다.

㉱ 공동저당의 목적물 중 일부가 물상보증인에게 속하고 채무자소유의 목적부동산 위에 후순위저당권자가 있을 때 판례는 후순위저당권자를 우선시킨다.

㉲ 동시배당에 관한 민법규정은 후순위저당권자가 없는 경우에도 적용된다.

해설 ㉲ 동시배당에 관한 민법 제368조는 후순위 저당권자의 존재여부와 상관없이 적용된다. 왜냐하면, 공동저당목적부동산의 경매대가에 대한 배당참가는 저당권자 이외에도 존재할 수 있는데(예컨대, 집행권원을 가지는 배당요구자, 가압류채권자 등), 이들 배당권자도 고려하여야하기 때문이다. ㉱ 공동저당의 목적물 중 일부에 속하는 물상보증인의 부동산에 대하여 먼저 경매가 실행된 경우 판례는 후순위 권리자를 물상보증인보다 우선시켜 보호하고 있다(대판1994.5.10, 93다25417). 반면에 채무자소유의 부동산에 대하여 먼저 경매가 실시되는 경우에는 물상보증인이 후순위 저당권

자에 우선한다(대판 1996.3.8, 95다36596).

정답 ㉲

[문제 47] A는 자기토지 X를 B에게 보증금 1억원에 임대차 등기 없이 임대하였다. B는 이 토지에 대해 유익비상환청구채권 1천만원을 가지고 있다. 이 토지가 임대차기간 만료 후 A에서 C에게로 소유권이전되었다. A, C 간에 보증금 등 채무의 인수에 관한 약정은 없었다. C가 B에게 인도요구를 한 경우 다음 설명 중 옳은 것은?

㉮ B는 보증금 1억원과 유익비 1천만원에 관해 각각 유치권을 주장하며 C의 인도요구를 거부할 수 있다.

㉯ B는 보증금 1억원에 대하여는 C에게 주장할 수 없고, 유익비 1천만원에 대하여는 유치권을 주장하며 C의 인도요구를 거부할 수 있다.

㉰ B는 보증금 1억원과 유익비 1천만원에 대하여 모두 A에게만 주장할 수 있을 뿐, C의 인도요구를 거부할 근거로 삼을 수는 없다.

㉱ B는 C에 대해 보증금 1억원과 유익비 1천만원에 관한 각각 동시이행의 항변을 하며 C의 인도요구를 거부할 수 있다.

㉲ B는 C에 대해 보증금 1억원에 관하여는 동시이행의 항변을, 유익비 1천만원에 관하여는 유치권을 각 주장하며 C의 인도요구를 거부할 수 있다.

해설 임차인이 임대인에 대한 보증금반환청구권으로 임차물에 대한 유치권을 행사할 수 없고 동시이행의 항변만이 가능하므로(대판 1976.5.11, 75다1305), 임차인(B)은 임대인(A)에게만 보증금의 반환을 청구할 수 있고 양수인(C)에 대하여 이를 주장할 수 없다.  유익비는 목적물에 관하여 발생한 채권이므로 임차인(B)은 양수인(C)에 대하여도 유익비의 반환을 받을 때까지 유치권을 주장하여 임차목적토지의 인도요구를 거부할 수 있다.

정답 ㉯

[문제 48] 을(乙)이 갑(甲) 소유의 건물에 전세권을 설정 받았다. 다음 갑(甲)과 을(乙)의 법률관계에 대한 설명 중 옳은 것은?

㉮ 을(乙)은 일단 결정한 전세금액에 관하여도 그 감액을 청구할 수 있다.

㉯ 을(乙)은 제3자에게 전세권을 양도할 수 있는데, 이 경우에는 등기가 필요없다.

㉰ 을(乙)은 전세권이 소멸한 경우에 전세금에 관하여 우선변제권이 없다.

㉱ 을(乙)의 전세권존속기간에 관하여는 일반적인 토지전세권의 존속기간과 동일하다.

㉲ 을(乙)이 사망한 경우에 전세권은 상속되지 않고 당연히 소멸한다.

해설 ㉮ 제312조의 2[전세금증감청구권] 참조 ㉯ 전세권을 양도하는 경우에는 전세권의 이전등기(부기등기의 형식)를 하여야 한다. ㉰ 전세권자는 후순위 권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다. ㉱ 토지전세권과는 달리 건물전세권의 경우에는 최단기간(1년)의 제한이 있다. ㉲ 전세권자가 사망하면 전세권은 당연히 상속된다

정답 ㉮

[문제 49] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 관한 설명으로 옳은 것은?

㉮ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에 공유자는 자신의 지분의 범위 내에서 해당 대지의 분할을 청구할 수 있다.

㉯ 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자는 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단을 구성할 선택권을 갖는다.

㉰ 관리인에게 부정한 행위 기타 그 직무를 수행하기에 부적합한 사정이 있을 때에는 각 구분소유자는 그 해임을 법원에 청구할 수 있다.

㉱ 공용부분에 관한 물권의 취득은 등기를 하여야 한다.

㉲ 구분소유자는 주거용으로 분양된 전유부분을 임의로 주거 이외의 용도로 사용하거나 그 내부벽을 철거 또는 파손하여 증□개축하는 행위를 할 수 있다.

해설 ㉰ 법 제24조 제3항 ㉮ 법 제8조 ㉯ 법 제23조 ㉱ 법 제13조 제3항 ㉲ 법 제5조 제2항

정답 ㉰

[문제 50] 갑(甲)은 을(乙)로부터 1억원을 빌리면서 갑(甲) 소유의 시가 2억원 상당의 토지를 을(乙)에게 양도담보로 제공하고 소유권이전등기까지 마쳐 주었다. 다음 중 이 사안에 대한 설명으로 맞는 것은?

㉮ 갑(甲)은 변제기로부터 10년이 지난 후에도 청산금채권을 변제 받기 이전에는 채무액을 채권자에게 지급하고 을(乙) 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

㉯ 갑(甲)은 변제기로부터 10년 이내에는 청산금채권을 변제 받았다 하더라도 채무액을 채권자에게 지급하고 을(乙) 명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

㉰ 을(乙)이 변제기 전에 위 토지를 병(丙)에게 매각하였더라도 병(丙)이 선의라면 병(丙)은 소유권을 취득한다.

㉱ 이 사안의 경우에는 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는다.

㉲ 갑(甲)이 변제기에 원금 및 이자 등을 갚지 못하는 경우에 을(乙)은 곧바로 소유권을 취득한다.

해설 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우(양도담보인 경우)에는 청산기간 경과 후 청산금을 채무자에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 본등기를 청구할 수 있다. 따라서, 청산기간이 경과하였다하더라도 아직 청산금의 반환이 없는 경우에는, 채무자 등은 그 채무액(이자, 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기를 말소하고 담보로 제공하였던 목적물의 소유권을 회복할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년을 경과하거나, 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다(법 제11조).

정답 ㉰

[문제 51] 갑(甲)은 채권자들로부터 강제집행을 당할 것을 대비하여 친구인 을(乙)과 짜고 자기 소유의 부동산을 매도한 것처럼 을(乙)에게 소유권이전등기를 해 두었다. 그런데 을(乙)이 등기명의인이 된 것을 기화로 하여 이를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 하여 주었다. 다음 설명 중 옳은 것은?

㉮ 제3자가 가장매매라는 것을 알고 취득한 경우에도 가장매매를 한 당사자인 갑(甲)은 제3자에게 소유권 반환을 청구할 수 없다.

㉯ 제3자가 선의로 매수하여 소유권이전등기를 한 경우에도 이후에 가장매매인 것을 알게 되면 제3자가 가장매매의 무효를 주장할 수 있다.

㉰ 제3자가 악의인 경우에도 갑(甲)의 채권자는 갑(甲)이 제3자에게 무효를 주장하여 등기명의를 회복하지 않는 한, 위 부동산에 대하여 아무런 권리행사를 하지 못한다.

㉱ 갑(甲)과 을(乙)사이의 매매는 가장매매이므로 제3자의 소유권이전등기는 언제나 무효이다.

㉲ 제3자가 선의인 경우에도 제3자로부터 부동산을 매수한 전득자가 악의이면 갑(甲)은 전득자에게 무효를 주장할 수 있다.

해설 선의의 제3자에게는 허위표시의 무효를 주장하지 못하지만, 선의의 제3자가 허위표시의 무효를 주장하는 것은 무방하다.

정답 ㉯

[문제 52] 해제권에 대해 잘못된 설명은?

㉮ 해제의 의사표시는 철회하지 못한다.

㉯ 해제권은 법정해제권과 약정해제권이 있다.

㉰ 법정해제는 서면에 의한 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

㉱ 해제의 의사표시에는 원칙적으로 조건이나 기한을 붙이지 못한다.

㉲ 약정해제에는 손해배상 청구권이 발생할 여지가 없다.

해설 법률행위는 불요식이 원칙이므로, 서면에 의하여야 하는 것은 아니다.

정답 ㉰

[문제 53] 수동대리(受動代理)에 관한 설명 중 가장 올바른 것은?

㉮ 수동대리에는 능동대리에 관한 법원칙이 부분적으로 준용된다.

㉯ 수동대리란 의사의 표시를 상대방에게 하는 경우의 대리를 말한다.

㉰ 수동대리인은 반드시 행위능력을 가져야 한다.

㉱ 수권행위로 공동대리를 정한 경우 수동대리도 공동으로 하여야 한다는 것이 통설의 입장이다.

㉲ 수동대리에는 무권대리가 문제될 여지가 없다.

해설 ㉮ ㉱ 공동대리인 경우일지라도 수동대리는 대리인 중 1인에게 하면 족하고 전원에게 할 필요는 없다. 또한 현명주의에 관한 제115조는 수동대리의 경우에는 적용되지 아니한다. 따라서 수동대리에는 능동대리에 관한 법원칙이 부분적으로 준용된다. ㉯ 수동대리란 의사표시를 상대방으로부터 받는 경우의 대리를 말한다. ㉰ 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다(제117조). ㉲ 수동대리의 경우에도 대리인이 정당한 대리권을 가지지 않는 경우에는 무권대리가 문제된다.

정답 ㉮

[문제 54] 계약해제의 효과에 대한 다음 설명 중 옳은 것은?

㉮ 계약해제로 양당사자가 부담하는 원상회복 의무는 동시이행의 관계에 있는 것이 아니므로 계약을 해제한 자가 먼저 원상회복시킬 의무가 있다.

㉯ 계약을 해제한 자는 원상회복청구와 손해배상청구 중 어느 하나를 선택하여 행사하여야 한다.

㉰ 소유권이전등기가 완료된 부동산 매매계약을 매도인이 해제한 경우, 그 해제의 의사표시가 효력이 발생하면 말소등기 없이도 바로 매도인에게 소유권이 복귀한다는 것이 판례이다.

㉱ 해제의 의사표시는 제3자의 권리를 해칠 수 없는데, 판례는 대항력을 갖춘 주택임차인을 여기서 말하는 제3자에 포함되지 않는다고 본다.

㉲ 계약해제로 금전을 반환하여야 할 경우 원금만 반환하면 되고 별도로 이자를 반환할 필요는 없다.

해설 ㉰ 계약의 이행으로서 물권이 이전된 경우에 해제에 의하여 물권이 당연히 복귀하는가에 대하여는 채권적 효과설과 물권적 효과설의 견해대립이 있는데, 판례는 물권적 효과설을 취하여 등기□인도 없이도 물권은 당연히 전권리자에게 복귀한다고 한다(대판 1977.5.24, 75다1394 ). ㉮ 해제로 인해 발생하는 양당사자의 원상회복의무는 동시이행관계이다. ㉯ 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하므로, 원상회복 후에 손해가 있으면 그 손해의 배상을 청구할 수 있다. ㉱ 해제는 제3자의 권리를 해하지 못하는데, 여기의 제3자에는 대항력 있는 임차권자를 포한한다(대판 1996.8.25. 96다17653). ㉲ 금전을 반환할 경우에는 그 받은 날로부터 이자를 가산하여야 한다.

정답 ㉰

[문제 55] 다음은 가등기담보권(또는 담보가등기권리. 이하 같음)의 실행에 관한 설명이다. 옳은 것은?

㉮ 가등기담보권의 실행방법은 저당권의 경우와 동일하므로 반드시 경매를 청구하여야 한다.

㉯ 담보가등기가 경료된 부동산에 대해 제3자에 의한 경매가 진행되는 경우에 가등기담보권자(또는 담보가등기권리자 이하 같음)는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 수 있는데, 그 순위에 관해서는 담보가등기가 경료된 때가 아니라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지할 때를 기준으로 한다.

㉰ 피담보채무의 변제기가 도래하지 않은 후순위담보권자도 청산기간이 지나기 전에는 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.

㉱ 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매개시결정이 있는 경우에 법원은 모든 가등기권리자에게 가등기의 목적 및 채권의 존부 여부, 그리고 그 원인을 법원에 신고할 것을 상당한 기간을 정하여 최고하여야 한다.

㉲ 가등기담보권자가 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 이상 후순위담보권자의 경매청구가 그 청산금을 채무자 등에게 지급하기 전에 이루어지더라도 이는 인용될 수 없다.

해설 법 제12조 제2항

정답 ㉰

[문제 56] 집합건물의 구분소유권에 관한 설명으로 옳은 것은?

㉮ 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 있다.

㉯ 구분소유자가 가지는 전유부분의 비율에 의한 대지사용권을 포기하거나 상속인 없이 사망한 경우 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속된다.

㉰ 건물부분 또는 부속건물이 규약 또는 공정증서로써 공용부분으로 정해진 경우에는 공용부분이라는 취지의 등기를 할 필요가 없다.

㉱ 공용부분의 개량을 위한 것으로서 과다한 비용이 드는 경우에도 통상의 집회결의로써 결정할 수 있다.

㉲ 복도, 계단, 출입구, 엘리베이터, 옥상, 보일러실, 소방설비 등은 법률상 당연히 공용부분이 되며, 공용부분이라는 취지의 등기를 요하지 않는다.

해설 ㉰ ㉲ 규약상 공용부분은 공용부분인 취지를 등기하여야 하나, 법정(구조상) 공용부분은 공용부분이라는 취지는 이를 등기할 필요가 없다. ㉮ 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 대한 지분을 처분할 수 없다(법 제13조 제2항). ㉯ 구분소유자의 대지사용권은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따르고, 규약에 특별한 정함이 없는 한 구분소유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 대지사용권을 처분할 수 없다(공유지분과 혼동하지 말 것). ㉱ 각 3/4 이상의 특별결의를 요한다(법 제15조 제1항).

정답 ㉲

[문제 57] 다음 중 불공정한 법률행위에 관한 설명으로 타당한 것은? (단, 다툼이 있으면 판례에 의함)

㉮ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에도 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 있다.

㉯ 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 불공정한 법률행위에 해당될 수 없다.

㉰ 불공정한 법률행위가 성립되기 위한 요건인 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하고 어느 일부만으로는 불공정한 법률행위가 되지 아니한다.

㉱ 불공정한 법률행위의 요건으로서의 궁박은 경제적 원인에 기인한 경우만을 가리키고 정신적 또는 심리적 원인에 기인한 경우에는 궁박이 될 수 없다.

㉲ 피해당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있는 때에는 그 상대방 당사자에게 궁박, 경솔 또는 무경험과 같은 피해당사자의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없다고 하더라도 불공정한 법률행위는 성립한다.

해설 ㉯ 기부행위와 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다.(대판 2000.2.11, 99다56833). ㉮ 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인 하여도 효력이 없다. ㉰ 궁박, 경솔 또는 무경험은 모두 구비하여야 하는 것은 아니고, 이중 어느 하나에만 해당하면 된다(대판 1993.10.12, 93다19924). ㉱ 궁박은 반드시 경제적인 궁박일 필요 없고 정신적인 궁박도 포함된다(대판 1974.2.26, 73다673). ㉲ 상대방(폭리자)에게 궁박, 경솔 또는 무경험에 편승하거나 이를 이용하려는 의사가 있어야 한다(대판 1997.7.25, 97다15371). 

정답 ㉯

[문제 58] 판례가 동시이행의 항변권을 인정한 경우가 아닌 것은?

㉮ 부동산매매계약이 체결된 경우 매도인의 등기이전 인도의무와 매수인의 잔대금지급의무

㉯ 임대차종료 후 임차인의 임차목적물명도의무와 임대인의 연체차임 기타 손해배상금을 공제하고 남은 임대차보증금반환의무

㉰ 채무이행의 확보를 위하여 어음을 발행한 경우 채무의 이행과 어음의 반환의무

㉱ 특정채무의 담보를 위하여 경료된 채권자명의의 소유권이전등기의 말소청구와 피담보채무의 변제

㉲ 양도소득세를 매수인이 부담하기로 하는 약정이 있는 경우의 매수인의 양도소득세 납부의무와 매도인의 소유권이전등기의무

해설 ㉱ 채무자의 피담보채무의 변제는 선이행의무이므로, 채무자는 피담보채무를 변제한 후 그 담보 목적의 소멸을 이유로 하여 이전등기의 말소를 구할 수 있을 뿐 피담보채무와 교환적으로 그 말소를 구할 수는 없다(대판1989.10.13 88다카29351 ).  ㉮ (대판 1980.7.8, 80다725). ㉯ (대판(전)1977.9.28, 77다1241). ㉰ (대판 1993.11.9, 93다11203). ㉲ (대판 1993.8.24, 92다56490).

정답 ㉱

[문제 59] 갑(甲)소유의 토지를 목적으로 을(乙)이 저당권을 가지고 있고, 갑(甲)이 사망하고 상속인 병(丙)이 그 토지 위에 건물을 신축하였다. 을(乙)의 저당권실행방법으로서 가장 옳은 것은?

㉮ 토지와 건물을 동시에 경매에 붙이고, 토지대금으로부터만 우선변제를 받는다.

㉯ 토지와 건물을 동시에 경매에 붙이고, 토지와 건물의 대금으로부터 우선변제를 받는다.

㉰ 건물만을 경매에 붙일 수 있다.

㉱ 토지를 경매에 붙이고 그 대금으로부터 우선변제를 받은 후, 부족할 때에는 다시 건물을 경매에 붙여 그 대금으로부터 우선변제를 받는다.

㉲ 토지만을 경매에 붙여야 한다.

해설 일괄경매권이 인정되기 위해서는 토지에 대한 저당권이 설정된 후에 토지소유자가 건물을 축조하여 소유하고 있는 건물이어야 하는데(대판1994.1.24, 93마1736 참조), 丙은 저당권설정자(채무자) 甲의 지위를 포괄적으로 승계한 자로서 丙이 건물을 신축한 경우 저당권자 乙은 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 수 없다.

정답 ㉮

[문제 60] 조건부법률행위에 대한 설명으로 틀린 것은?

㉮ 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취 전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사표시에 의한다.

㉯ 조건이 법률행위 당시에 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건 없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.

㉰ 조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다.

㉱ 조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부(成否)가 미정(未定)한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 침해하지 못한다.

㉲ 조건의 성취로 인하여 이익을 받을 당사자가 신의성실에 반하여 조건을 성취시킨 때에는 상대방은 그 조건이 성취하지 아니한 것으로 주장할 수 있다.

해설 조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는, 그 조건이 정지조건이면 조건 없는 법률행위로 되고, 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다(제151조 2항).

정답 ㉯

[문제 61] 다음의 설명 중 맞는 것은?

㉮ 당사자의 일방 또는 쌍방이 수인인 경우에는 계약의 해지나 해제는, 당사자 중 1인이 하면 된다.

㉯ 채무불이행으로 인해 해제를 하면 같은 사유로 다시 손해배상을 청구할 수는 없다.

㉰ 계약의 해제로 인한 원상회복은 제3자가 선의인 경우 그의 권리를 해하지 못한다.

㉱ 해지로 인해 계약은 소급적으로 효력을 잃는다.

㉲ 기간의 약정이 없는 임대차의 당사자가 해지를 통고하면 일정한 기간이 지난 후에 비로소 효력이 생긴다.

해설 ㉲ 존속기간의 정함이 없는 임대차는 당사자의 해지통고 후 일정한 기간(6월, 1월 또는 5일)이 지난 후에 비로소 효력이 생긴다. ㉮ 계약당사자의 일방 또는 쌍방이 수인이 있는 경우에는 특약이 없는 한 해제 또는 해지는 그 전원으로부터 전원에게 하여야 한다. ㉯ 계약의 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다. ㉰ 계약의 해제로 인한 원상회복은 제3자(선의□악의 불문)의 권리를 해하지 못한다. ㉱ 계약을 해지하면 계속적 계약은 장래를 향하여 그 효력을 잃는다(장래효).

정답 ㉲

[문제 62] 다음 중 법정추인사유가 아닌 것은?

㉮ 취소권자가 채권자로서 인적 담보를 제공받는 것

㉯ 취소권자가 채무의 일부를 이행하는 것

㉰ 취소권자가 이행의 청구를 받는 경우

㉱ 취소권자가 취소할 수 있는 행위로 취득한 채권의 일부를 양도하는 것

㉲ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 일부양도

해설 법정추인사유로서의 이행의 청구는 취소권자가 채권자로서 상대방에게 이행을 청구하는 경우만을 말하고, 취소권자가 채무자로서 이행의 청구를 받은 경우는 포함되지 아니한다.

정답 ㉰

[문제 63] A소유의 X토지와 그 지상 Y건물 중 Y건물에 관하여만 경매가 이루어져 B소유가 되었고, B는 이 건물을 C에게 매매한 후 건물에 대한 소유권이전등기를 경료하였다. 지상권에 관하여는 현재 아무런 등기도 없다. 다음 설명 중 옳은 것은? (단, 다툼이 있으면 판례의 입장을 따를 것)

㉮ B가 지상권자인데, C에게는 건물만 매도하였으므로, 의사표시의 해석에 의하더라도 C는 B에게 지상권이전등기를 청구할 수 없다.

㉯ C는 A, B에게 지상권 설정 및 이전을 순차적으로 청구할 수 있다.

㉰ 현재 지상권에 관하여 등기가 없으므로, B, C 모두 지상권자가 아니다.

㉱ C는 A에게 자신(C)의 명의로 지상권설정등기절차를 경료해 줄 것을 청구할 수 있다.

㉲ C는 법정지상권자이므로, 지상권등기가 없더라도 A는 C에게 건물철거를 청구할 수 없다.

해설 법정지상권을 취득한 건물소유자가 등기하지 않고 건물을 양도하는 경우 건물소유자는 건물과 함께 지상권도 양도한 것으로 되므로(종물이론), 건물의 양수인(C)은 양도인(B)을 대위하여 토지소유자(A)에 대하여 법정지상권설정등기의 절차이행을 청구할 수 있고, 다시 양도인(B) 명의로 경료된 지상권등기의 이전을 청구할 수 있다(대판 1981.9.8, 80다2873).

정답 ㉯

[문제 64] 다음 중 현재 시행되고 있는 주택임대차보호법에 관한 설명 중 틀린 것은?

㉮ 임차권은 임차주택에 대하여 경매가 행하여진 경우에는 경락에 의하여 소멸한다. 다만, 보증금이 전액 변제되지 않은 대항력이 있는 임차권은 소멸하지 않는다.

㉯ 임차인이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 기타 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.

㉰ 임대차가 종료한 경우에도 임차인이 보증금을 반환 받을 때까지는 임대차관계는 존속하는 것으로 본다.

㉱ 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제 받을 권리가 있다. 이 경우 임차인은 주택에 대한 경락개시결정 전까지 대항력을 갖추어야 한다.

㉲ 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 경매시 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자, 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제 받을 권리가 있다.

해설 임차인은 경매신청의 등기(경매개시결정의 기입등기 또는 체납처분으로서의 압류등기) 전에 주택의 인도(입주)와 주민등록(전입신고)을 마쳐 대항요건을 갖추어야 한다.

정답 ㉱

[문제 65] 등기의 유효요건에 관한 판례의 태도가 아닌 것은?

㉮ 등기가 실행되지 않는 한 등기의 유효□무효 문제는 전혀 생길 수 없다.

㉯ 등기가 불법하게 말소된 경우에 그 말소등기는 실체관계와 부합하지 않으므로 무효이다.

㉰ 말소회복등기청구의 상대방은 말소 당시의 소유자가 아니라 현재의 소유명의인이다.

㉱ 위조문서에 의한 등기이더라도 이것이 실체 관계에 부합하거나 그 등기에 부합하는 물권행위가 있을 때에는 그 등기는 유효하다.

㉲ 등기가 불법으로 말소된 경우 진정한 권리자는 권리를 잃지 않으며 말소회복등기를 할 수 있다.

해설 ㉰ 등기가 불법말소된 후 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 당초의 소유자가 등기의무자이자 등기청구권의 상대방이므로 당초의 소유자를 상대로 말소회복청구를 하여야 하고, 말소회복등기를 승낙할 의무 있는 등기상 이해관계 있는 제3자에 불과한 현재의 소유명의인을 상대로 할 것은 아니다(대판 1969.3.18, 68다1617). ㉮ (대결 1971.3.24, 71마105). ㉯ ㉲ (대판 1999.9.17, 98다63018). ㉱ (대판1982.11.3, 82다16836). 

정답 ㉰

[문제 66] 다음은 법률행위의 무효와 취소에 관한 설명이다. 맞는 것은?

㉮ 무효의 경우에는 시간의 경과에 따라 효력에 변동이 없으나, 취소권은 일정시간이 경과하면 소멸하고, 취소하면 그 때부터 효력이 없었던 것이 되어 소급효는 없다.

㉯ 무효와 취소는 법적 평가를 달리하므로, 하나의 행위에 대하여 무효와 취소가 경합되지 않는다.

㉰ 하나의 법률행위에 무효와 취소의 원인이 모두 포함되는 경우, 당사자는 각각의 요건을 증명하여 무효 또는 취소를 주장할 수 있다.

㉱ 법률행위의 일부가 무효인 경우 민법은 원칙적으로 그 해당부분만을 무효로 취급한다.

㉲ 무효□취소는 특정인의 주장이 있는 경우에 비로소 처음부터 효력이 없는 것으로 되는 점에서 일치한다.

해설 ㉯ ㉰ 무효와 취소는 경합할 수 있는데, 이 경우 당사자는 각각의 요건을 증명하여 무효 또는 취소를 주장할 수 있다. ㉮ 취소의 효과는 소급한다. ㉱ 법률행위의 일부가 무효인 경우 원칙적으로 그 전부를 무효로 한다. ㉲ 무효에 해당하는 사실이 있으면 특정인의 주장과 관계없이 당연히 효력이 없다(당연무효). 그러나 취소는 특정인(취소권자)의 주장(취소)이 있어야 비로소 효력을 잃게 된다.

정답 ㉰

[문제 67] A와 B는 토지의 매매계약을 체결하면서 당사자 쌍방이 모두 00시 XX동 969의 39에 있는 100평의 갑(甲)토지를 계약의 목적물로 하기로 합의하였으나, 그 목적물의 지번 등에 관하여 착각을 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 매매목적물을 갑(甲)토지와는 별개인 00시 XX동 969의 36에 있는 100평의 을(乙)토지로 표시하였다. 판례에 의할 때 다음 설명 중 가장 타당한 것은?

㉮ A와 B 사이의 매매계약은 갑(甲)토지에 관하여 성립하나, AB는 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.

㉯ A와 B 사이의 매매계약은 계약서상 표시된 대로 을(乙)토지에 관하여 성립한다.

㉰ A와 B 사이의 매매계약은 을(乙)토지에 관하여 성립하나, AB는 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다.

㉱ A와 B 사이의 매매계약은 실제로 의욕한 대로 갑(甲)토지에 관하여 성립하고, 을(乙)토지에 관하여 매매계약을 원인으로 하여 매수인인 B의 명의로 경료된 소유권이전등기는 원인이 없이 경료된 등기로서 무효이다.

㉲ A와 B 사이의 매매계약은 무효로서 갑(甲)토지, 을(乙)토지의 어느 토지에 관하여도 매매계약이 성립하지 아니한다.

해설 오표시무해의 원칙(잘못된 표시는 해가되지 않는다는 원칙)에 관한 문제인데, 이에 관하여 판례는 “부동산의 매매계약에 있어 쌍방당사자가 모두 특정의 甲 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 甲 토지와는 별개인 乙 토지로 표시하였다 하여도 甲 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방당사자의 의사 합치가 있는 이상 위 매매계약은 甲 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 한다”고 판시한 바 있다(대판 1993.10.26, 93다26219, 2636).

정답 ㉱

[문제 68] 유치권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

㉮ 유치권자는 채무자의 승낙 없이는 유치물의 보존에 필요한 사용을 할 수 없다.

㉯ 피담보채권의 변제를 받을 때까지 누구에 대해서나 그 목적물의 유치를 할 수 있다.

㉰ 유치권에는 유치적 효력은 인정되지만, 우선변제적 효력은 인정되지 않는다.

㉱ 유치권의 피담보채권은 변제기가 도래하고 있어야 한다.

㉲ 유치권은 동산과 부동산뿐만 아니라 유가증권에 관하여서도 성립한다.

해설 유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고, 유치물의 보존에 필요한 사용이 아닌 한 채무자의 승낙 없이 유치물을 사용하지 못한다.

정답 ㉮

[문제 69] 쌍무계약에 관련된 다음 기술 옳은 것은?

㉮ 증여나 사용대차는 대표적인 쌍무계약에 속한다.

㉯ 매매계약이 무효이어서 양 당사자가 각각 받은 급부를 반환하여야 할 의무가 있는 경우 그 각 의무는 동시이행의 관계에 있지 않다는 것이 판례의 태도이다.

㉰ 위험부담의 문제는 원칙적으로 쌍무계약에서만 인정된다.

㉱ 쌍무계약의 채권자가 상대방에게 이행을 청구하기 위해서는 먼저 자기의 채무를 이행하여야 한다.

㉲ 동시이행의 항변권은 쌍무계약에서 뿐 아니라 편무계약에서도 일반적으로 인정된다.

해설 ㉰ ㉲ 동시이행의 항변권과 위험부담의 문제는 원칙적으로 쌍무계약에서 문제되는 것이다. ㉮ 사용대차는 편무, 무상계약계약이다. ㉯ 판례는 동시이행관계에 있다고 본다(대판 1995.9.15, 94다55071). ㉱ 상대방에게 이행을 청구하기 위해서는 먼저 자기의 채무를 이행하여야 할 필요는 없다. 다만 상대방이 동시이행의 항변권을 가지는 경우 자기의 채무의 이행을 제공하여야 한다.

정답 ㉰

[문제 70] 갑(甲)으로부터 겨우 기초공사만 한 건물을 매수한 을(乙)은 건물을 완성하였는데, 미등기인 동안에 갑(甲)이 자기명의로 보존등기를 한 후, 다시 병(丙)에게 매도하여 병(丙)에게 이전등기를 완료하여 주었다. 이 경우 갑(甲), 을(乙), 병(丙)의 다음 주장 중 가장 타당한 것은?

㉮ 을(乙)은 정당한 소유자이므로 등기명의인인지 여부와 상관없이 병의 선, 악의와 상관없이 소유권자이다.

㉯ 갑(甲)은 보존등기를 한 자이므로 을(乙)은 갑(甲)에게 소유권을 주장할 수 없다.

㉰ 갑(甲)으로부터 소유권을 이전받은 병(丙)은 선, 악의에 관계없이 소유권을 취득한다.

㉱ 을(乙)은 건물을 신축한 자로서 갑(甲)의 보존등기가 없었다면 소유권을 누구에게나 주장할 수 있지만, 이미 등기명의인이 있으므로 대외적으로는 소유권자가 아니다.

㉲ 병(丙)이 선의인 경우, 선의의 제3자로서 소유권을 취득한다.

해설 신축건물의 소유권취득은 법률규정에 의한 물권의 취득이므로(대판 1965.4.6, 65다113) 건물을 신축한 乙은 자기의 보존등기 여하와 관계없이 소유권을 취득하였다. 甲의 보존등기는 실체관

계와 부합하지 않는 등기로 무효이고, 이러한 甲으로부터 이전등기를 경료한 丙은 그의 선의□악의 여하를 불문하고 소유권을 취득하지 못한다(공신력의 부인).

정답 ㉮

[문제 71] 다음은 지상권과 임차권을 비교 설명한 것이다. 맞는 것은?

㉮ 지상권의 경우에는 5년 이상의 지료 지급이 연체된 때에 그 소멸청구를 할 수 있으나, 임차권에는 1기의 차임액에 달하면 계약을 해제할 수 있다.

㉯ 토지사용의 대가인 지료의 지급이 지상권의 경우에는 성립요건으로 되지만, 임대차의 경우에는 요건이 아니다.

㉰ 지상권은 최장기간의 제한이 있으나, 임대차에서는 최단기간만을 정하고 있다.

㉱ 지상권의 경우에는 지료증감청구권이 인정되는데, 임대차의 경우에도 마찬가지로 차임증감청구권이 인정된다.

㉲ 지상권자는 타인에게 그 권리를 양도할 수 있는데 임차인도 임대인의 동의 없이 그 권리를 양도할 수 있다.

해설 ㉮ 지상권은 2년 이상, 임차권은 2기 이상이다. ㉯ 차임은 임대차의 요소이나, 지료는 지상권의 요소가 아니다. ㉰ 지상권에는 최단기간이, 임대차에는 최장기간의 제한이 있다. ㉲ 지상권은 물권이므로 양도성을 본질로 하나, 임차권은 임대인의 동의 없이 타인에게 양도할 수 없다.

정답 ㉱

[문제 72] A와 B가 계약을 체결하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있으면 판례에 의함)

㉮ A와 B 사이의 계약이 허위표시에 해당하고, C가 AB 사이의 사정을 전혀 알지 못하고, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 경우, A는 계약의 무효를 가지고 C에게 대항할 수 없다.

㉯ A가 제3자 C로부터 사기를 당하여 B와 계약을 체결한 경우, A는 B가 C의 사기를 알았거나 알 수 있었을 경우에 계약을 취소할 수 있다.

㉰ A와 B 사이의 계약에 해제사유와 착오로 인한 취소사유가 동시에 존재하는 경우, A가 계약을 적법하게 해제한 후라도 B로서는 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 계약 전체를 무효로 할 수 있다.

㉱ A가 대리인 C를 통하여 B와 계약을 체결한 경우, 의사의 흠결 혹은 사기강박은 C를 표준하여 결정하고, 어느 사정의 지(知)부지(不知)로 인하여 계약의 효력이 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 A를 표준하여 결정한다.

㉲ A가 타인 C의 이름을 임의로 사용하여 계약을 체결한 경우, A 또는 C 중 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여 A와 B의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사에 따라 계약의 당사자를 확정하여야 한다.

해설 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다(제116조 제1항).

정답 ㉱

[문제 73] 가등기담보권의 실행통지에 관한 설명 중 맞는 것은?

㉮ 채권자가 그 담보목적물의 부동산을 취득하기 위하여는 통지가 상대방에게 도달한 날부터 3월이 경과하여야 한다.

㉯ 통지는 반드시 서면으로 하여야 한다.

㉰ 통지는 채무자, 물상보증인 및 담보가등기 후 소유권을 취득한 제3자 모두에게 하여야 한다.

㉱ 통지의 시기는 변제기가 도래하기 전에 하여야 한다.

㉲ 청산금이 없다고 인정될 때에는 통지할 필요가 없다.

해설 ㉰ 법 제3조 제1항 및 법 제2조 제2호 참조 ㉮ 청산기간은 2월이다. ㉯ 통지는 반드시 서면으로 하여야 할 필요는 없고, 구두로도 가능하다(대판 2001.8.24, 2000다15661). ㉱ 채무자가 변제기에 변제를 하지 않는 경우에 가등기담보의 실행을 통지하는 것이다. ㉲ 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 취지를 통지하여야 한다.

정답 ㉰

[문제 74]물권변동의 공시에 관한 다음 기술 중 틀린 것은?

㉮ 부동산물권에 관하여는 등기를, 동산물권에 관하여는 점유를 공시방법으로 한다.

㉯ 물권변동에 관한 의사주의법제 아래에서는 공시의 원칙은 인정될 여지가 없다.

㉰ 공시의 원칙은 물권에 관하여만 인정되는 것이 아니고, 배타적 권리의 변동등기에도 적용된다.

㉱ 등기나 점유 외에도 특수한 공시방법이 관습법상 인정되고 있다.

㉲ 물권은 배타적 지배권이어서 제3자에게 미치는 영향이 크므로 그 물권의 표상표식으로서 공시가 필요하다.

해설 의사주의와 형식주의는 공시의 원칙을 관철하는 방법에 관하여 논의되는 것이다.

정답 ㉯

[문제 75] 임차권등기명령에 관하여 옳지 않은 것은?

㉮ 임차권등기명령의 신청 및 이로 인한 등기비용은 임대인의 부담으로 한다.

㉯ 임차인은 임대차관계는 종료되었으나 보증금을 받지 못한 경우에만 주택이 소재하는 1심법원에 임차권등기의 원인된 사실을 소명하여 임차권등기명령을 신청할 수 있다.

㉰ 임차권등기명령은 특히 임대차관계의 종료 후 임차인이 점유를 상실하거나 주민등록을 전출함으로써 대항력 및 우선변제권을 상실하게 될 경우 특히 실익이 있다.

㉱ 임차권등기명령신청이 기각될 경우 임차인은 항고할 수 있다.

㉲ 임차권등기명령의 집행에 의한 임대차등기가 경료되면 이는 우선변제권이 있고 임차인이 등기명령 이전에 취득한 대항력 및 우선변제권은 소멸한다.

해설 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력과 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력 과 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력과 우선변제권을 상실하지 아니한다.

정답 ㉲

[문제 76] 주택임대차보호법상 보증금의 일정액에 대한 우선변제에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

㉮ 보증금의 일정액의 우선변제를 받을 수 있는 임차인은 그 보증금액이 수도권정비계획법에 의한 수도권 중 과밀 억제권역의 경우 4천만원 이하인 임차인이어야 한다.

㉯ 전항의 경우 보증금이 4000만원이더라도 실제로 우선변제를 받을 수 있는 금액은 1천600만원을 넘지 못한다.

㉰ 국세와의 관계에서는 임차인이 대항력을 갖춘 시점과 국세의 납부기한의 선후에 따라서 변제의 우선순위가 정해진다.

㉱ 보증금 중 일정액의 우선변제를 받기 위해서 임차인은 주택에 대한 경매신청의 등기가 있기 전에 주택의 인도와 주민등록을 마쳤어야 한다.

㉲ 법원의 명령에 따른 임차권등기가 된 주택을 그 등기 후에 임차한 임차인에게는 보증금 중 일정액에 대한 우선변제권이 인정되지 않는다.

해설 주택의 임차인은 보증금 중 일정액에 관하여 주택의 가액(대지가액 포함)의 1/2의 범위 안에서 다른 담보물권자 또는 국세□가산금보다 우선하여 변제 받을 수 있다(법 제8조). 따라서 우선변제권의 취득시기가 조세채권의 법정기일보다 늦더라도 소액보증금에 관하여는 최우선변제를 받을 수 있다.

정답 ㉰

[문제 77] X건물에 대해 A가 1순위 근저당권, B가 2순위 근저당권을 가지고 있고, C가 유치권을 행사하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은?

㉮ B가 경매를 신청하여 D가 경락받아 새 소유자가 된 경우, A의 근저당권은 소멸하지 않음이 원칙이다.

㉯ A가 경매신청을 하여 D가 경락받아 새 소유자가 된 경우, C가 D에게 X건물의 반환을 거부할 수 있다.

㉰ A가 확정된 피담보채권과 함께 근저당권을 K에게 양도하면, K는 B보다 후순위자가 된다.

㉱ B가 경매신청을 하여 D가 경락받아 새 소유자가 된 경우, C에게는 경매대금에서 우선변제권이 인정된다.

㉲ A의 채무가 일시적으로 영(0)이 되면, A의 근저당권은 소멸한다.

해설 ㉯ ㉱ 유치권자에게는 우선변제권이 인정되지 않는다. 그러나 유치권자는 채권 전액의 변제를 받을 때까지 경락인에게도 유치물의 인도를 거절할 수 있으므로, 사실상 매각대금으로부터 우선상환 받는다.  ㉮ 저당권은 저당목적물에 대한 경매가 실행되면 어느 것이든 모두 소멸하고, 다만 그 순위에 따라 우선변제를 받을 수 있을 뿐이다. ㉰ 저당권의 양수인(K)은 양도인(A)과 동일한 순위를 보유한다. ㉲ 근저당권은 일시적으로 피담보채무가 영(0)이 되더라도 소멸하지 않는다(부종성의 완화).

정답 ㉯

[문제 78] 매매의 효력에 대한 설명이다. 틀린 것은?

㉮ 매수인이 계약 당시에 목적물에 하자가 있음을 알고 있었을 경우에는 매도인이 하자담보책임을 부담하지 않는다.

㉯ 매매는 쌍무계약인 바, 매도인은 재산권을 이전하여야 하고 매수인은 대금을 지급하여야 한다.

㉰ 매매계약이 성립함과 동시에 목적물로부터 생긴 과실은 매수인에게 속하므로 매도인이 목적물을 인도할 때 이를 함께 이전해야 한다.

㉱ 매수인에게는 목적물을 수령할 권한이 있으며 경우에 따라서는 신의칙상 목적물수령의무가 있다고도 할 수 있다.

㉲ 매매 목적물에 대하여 권리를 주장하는 자가 있는 경우에 매수인은 매수한 권리를 잃을 위험이 있는 한도에서 대금의 지급을 거절할 수 있다.

해설 매매계약이 있은 후에 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속하므로(제587조 전단), 매수인에게 이를 인도할 필요가 없다.

정답 ㉰

[문제 79] A가 자기의 점포를 B에게 양도하고, B가 그 대금을 C에게 지급하기로 하는 계약이 AB 간에 체결되었다. 다음 설명 중 타당한 것은?

㉮ AB간에 체결된 계약이 B의 착오에 기인한 것이고 취소의 요건이 충족된 경우 B는 A에 대하여 취소하지 않고도 C에게 대금지급을 거절할 수 있다.

㉯ C가 설립 중인 법인인 경우에는 계약은 유효하게 성립하지 아니한다.

㉰ C가 수익의 의사표시를 한 후에 B의 채무불이행이 있으면 C는 손해배상을 청구할 수 있다.

㉱ C가 대금의 지급을 받는다는 의사표시를 한 후에도 AB는 계약의 내용을 변경하거나 소멸시킬 수 있다.

㉲ C는 AB간의 계약이 자기에게 불리하면 그 계약을 해제할 수 있다.

해설 ㉰ 수익자(C)가 수익의 의사표시를 하면 낙약자(B)에 대하여 직접 권리를 취득하므로, 수익자는 낙약자에게 채무불이행책임을 물을 수 있다. ㉮ 취소할 수 있는 법률행위일지라도 취소하지 않는 한 여전히 유효하므로, 취소하지 않는 한 대금지급을 거절할 수 없다. ㉯ 제3자는 계약체결당시 현존하지 않아도 무방하다(예컨대, 태아, 설립중의 법인 등). ㉱ 수익의 의사표시가 있은 후에는 당사자는 이를 변경하지 못한다. ㉲ C(수익자)는 계약당사자가 아니므로 계약의 해제권□취소권을 갖지 못한다.

정답 ㉰

[문제 80] 구분지상권에 관한 설명으로 틀린 것은?

㉮ 구분지상권의 행사를 위하여 토지소유권자의 사용권을 제한하는 특약을 구분지상권설정행위에서 할 수 있다.

㉯ 구분지상권은 토지의 지상 또는 지하의 공간을 상하의 범위로 정하여 설정할 수 있게 함으로써 토지의 입체적 이용을 가능하게 한다.

㉰ 구분지상권은 건물 기타의 공작물 및 수목을 소유하기 위해서 설정할 수 있다.

㉱ 구분지상권을 설정하려는 토지에 이미 제3자가 사용, 수익할 권리를 가지고 있는 경우에는 이들의 동의를 얻어야 한다.

㉲ 1필의 토지의 일부의 특정 구분층에 대하여 구분지상권을 설정할 수 있다.

해설 수목을 소유하기 위하여 구분지상권을 설정할 수 없다.

정답 ㉰